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Las suspensiones y los sujetos obligados: En retrospectiva, ¿cuáles son o fueron los posibles riesgos?

Roberto Mella Cohn Por: Roberto Mella Cohn 0 Compartir 20 de mayo, 2020

Con el discurso del presidente realizado a mediados de marzo, en donde el Sr. Danilo Medina dictaba medidas para suspensión obligatoria de una serie de actividades comerciales, todos los dominicanos y dominicanas, empleados y empleadores, nos pusimos en conocimiento de un título del Código Laboral que ni sabíamos que existía: la suspensión de un contrato laboral.

Las causales de una suspensión, y que están establecidas en el referido código, se materializan en un contexto de una crisis de salud mundial en donde han obligado a ciertos comercios y fronteras a cerrar, y en donde en algunos casos pueda existir un desabastecimiento de inventario y/o una inexistencia de una demanda. Una suspensión en resumen permite: a) empleador liberar al empleado de prestar sus servicios, y b) empleador se libera de pagar las retribuciones convenida, salvo convenio colectivo de condiciones de trabajo o del contrato.

Desde mi punto de vista el empresariado dominicano reaccionó muy rápido y debió ejecutar un proceso de la mano con lineamientos de responsabilidad social, pero ese es otro análisis que no llevaremos a cabo.

Ahora con el anuncio del presidente de reapertura de la economía, me permito finalmente publicar esta nota que identifica los riesgos que entendemos podrían estar asumiendo un grupo de sujetos obligados.

La suspensión del oficial de cumplimiento del programa de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo

En las conversaciones que he sostenido con Sujetos Obligados que pertenecen a empresas que tuvieron que cerrar (ya sea por instrucción directa y/o por falta de demanda), surge con asombro y sorpresa el hecho que junto con las demás posiciones de la organización, el oficial de cumplimiento haya sido suspendido. Esta figura, aunque de muy amplio uso a nivel internacional, fue creada por la ley 155-17 del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, es de obligatoria designación para todos los sujetos obligados, y tiene dos funciones fundamentales: a) vigilar el programa de cumplimiento (de esto se desprende muchas otras funciones), y b) servir de enlace entre el Sujeto Obligado y la Unidad de Análisis Financiero.

El incumplimiento de la designación de esta figura de acuerdo a la ley y su reglamento conlleva a una sanción administrativa grave, así que ¿Al suspender al oficial de cumplimiento, incumplo en disposición legal respecto de su designación? Si consideramos la suspensión como una pausa en el contrato laboral por causas especiales y fortuitas, podríamos concluir que en definitiva un oficial de cumplimiento suspendido no ha perdido su designación y que por tanto sus funciones serán retomadas inmediatamente las causales de suspensión desaparezcan, situación que con el discurso del presidente del Domingo 17 de mayo comienza a verse una luz al final del túnel. A pesar de ello he sido testigo de Oficiales de Cumplimiento que por iniciativa y por compromiso continúan algunas labores propias de éste, inclusive estando suspendidos, una actitud loable de su parte pero que sería importante una cierta cobertura de riesgo legal – laboral.

Funciones del oficial de cumplimiento y el estado de suspensión en empresas que no operan

Son diversas las funciones realizadas por un oficial de cumplimiento, pero se hace evidente el hecho de que si la organización se encuentra cerrada las funciones del oficial de cumplimiento se ven bastante limitadas o nulas y en algunas entidades por su tamaño o sector sin un sentido financiero.

Mi recomendación habiendo estado la empresa paralizada y sin el afán que trae consigo las operaciones, fue un buen momento para que los oficiales de cumplimiento: 1) Revisen y hagan mejoras a los manuales y códigos, 2) Actualicen las matrices, 3) Pongan al día expedientes incompletos, 4) Revisen calidad de datos e ingresar informaciones a los sistemas, 5) Vayan identificando los nuevos riesgos a los que se expone la organización e ir diseñando nuevos controles, 6) Ir diseñando las nuevas alertas para cuando retomemos las operaciones, 7) Ir diseñando / revisando los protocolos de entrada a la organización, inclusive ser parte del equipo de innovación, entre otros.

Lo anterior debe suponer varios elementos y condiciones importantes: a) una negociación empleado – empleador (hasta con reducción de sueldo por flexibilidad de horario) para que dichos trabajos no sean realizados en un estado de suspensión dado que un colaborador realizar trabajos durante dicho estatus puede generar riesgos legales a la organización en el largo plazo, b) hayan condiciones tecnológicas para poder realizar alguna de estas labores, c) trazar metas claras, d) acceso a informaciones y sistemas, e) tener comunicación constante con los dueños del negocio y la Alta Gerencia (si no está suspendida) y e) planificación financiera adecuada que asegure que se cubra la remuneración negociada sin poner en riesgo la continuidad del negocio y su reapertura.

¿Y no podría haber un incumplimiento por la no remisión reportes por estar cerrados y el oficial de cumplimiento estar suspendido?

En virtud de que los reportes de operaciones sospechosas y los de transacciones en efectivo están vinculado a las operaciones (al margen de las opiniones encontradas que puedan existir, propios de un análisis separado), una empresa cerrada no generaría este tipo de obligaciones ya que no tiene operaciones; sin embargo, sí podrían generarse notificaciones de requerimientos de información de la autoridades competentes u otro tipo de reportería estadística exigidas por supervisores para cuyo caso no existen pronunciamientos escritos y formales de las autoridades respecto de esta particular limitación.

A pesar de ser testigo que en algunas charlas realizadas por supervisores, se ha expresado el compromiso de algunos reguladores ser flexibles en estos momentos de crisis, mi sugerencia para los autoridades que supervisan sectores obligados a cerrar o con limitaciones para operar (como la DGII, el Ministerio de Hacienda, la Superintendencia de Bancos para los Agentes de Cambio, y la Superintendencia de Valores y de Bancos para las Fiduciarias supervisadas por éstos) es la de emitir instrucciones claras sobre el proceder en caso de existir suspensiones del personal o mantenerse cerrados por limitaciones provocadas por la crisis.

De todas formas, el Sujeto Obligado debería remitir una consulta a su supervisor y la Unidad de Análisis Financiero explicando las limitaciones que puedan surgir para responder a requerimientos pero también formar protocolos y procedimientos alternos para que si se materializan solicitudes poder responder a éstas.

En conclusión podríamos decir que queda expuesto el sujeto obligado a una multa administrativa por incumplir en uno de sus deberes claves, reportar.

Un Sujeto Obligado abierto con el personal suspendido

Sin duda alguna una empresa que se mantengan operando y realizando operaciones tipificadas por la ley 155-17, podría incurrir en múltiples faltas administrativas dentro de las cuales podremos resaltar:

  1. En caso de existir nuevas vinculaciones (algo que veo muy poco probable para muchas sectores), el incumplimiento de la Debida Diligencia del Cliente, en caso de que el personal instruido para esos fines se encuentre suspendido y sobre todo en aquellas empresas donde el Oficial de Cumplimiento tiene funciones claves en dicho proceso.
  2. El incumplimiento de monitorear la relación de negocios, el cual considero que definitivamente es unos de los pilares que sin el oficial de cumplimiento abordo y la empresa operando fallaría sin duda alguna.
  3. El incumplimiento de los reportes regulatorios, de manera muy especial las Operaciones Sospechosas que son responsabilidad exclusiva del Oficial de Cumplimiento, así como las respuestas a requerimientos de información solicitadas por la Unidad de Análisis Financiero y supervisores.

Dicho lo anterior, mi recomendación para negocios abiertos pero con operaciones limitadas, y por tanto con ingresos reducidos, es que mantenga su oficial de cumplimiento aunque deba negociar remuneración de una tanda reducida, o revise las capacidades del suplente (si hubiera); en el peor de los casos para algunos sectores y bajo ciertas condiciones, el dueño o administrador general podría ser el oficial de cumplimiento para cuyo caso deberá cumplir con las formalidades de designación y notificación.

Línea de negocios no tipificadas

Algunos clientes con los que he conversado se refieren a la posibilidad de una sanción en virtud de que la empresa aperturó una línea de negocios sin contar con la presencia de un oficial de cumplimiento. En definitiva un sujeto obligado que su línea de negocio tipificada por la ley 155-17 se encuentre o se encontrase sin operar, no le son aplicables las exigencias y controles establecidas por ley, reglamento y normas sectoriales antilavado, salvo las explicaciones dadas previamente. Un buen ejemplo sería el concesionario de vehículos que mantenga cerrada las ventas de vehículos, y suspende a los empleados de esa sección de negocios, pero mantiene abierta la ventas de repuestos y/o el taller, o bien podría ser el Dealer de Vehículo que decida utilizar su inventario actual para otros fines (alquiler o servicios).

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